Häufig gestellte Fragen
1. Wie gelangt man vom Monatslohn zum Tages- bzw. Stundenlohn?
3. Welche Ferienkürzungen sieht das Obligationenrecht vor?
4.Wie ist die Ferienkürzung zu berechnen?
5. Unter welchen Voraussetzungen muss der AN Überstundenarbeit leisten?
6. Wann und wie ist Überstundenarbeit abzugelten?
7. Kann einem erkrankten AN gekündigt werden?
8. Welcher gesetzliche Kündigungstermin ist vorgesehen?
9. Ist der gesetzliche Kündigungstermin vertraglich abänderbar?
1. Wie gelangt man vom Monatslohn zum Tages- bzw. Stundenlohn?
In aller Regel wird der Lohn als Monatslohn vereinbart. Müssen einzelne Tage entschädigt werden, stellt sich die Frage, wie der Monatslohn in den Tageslohn umzurechnen ist. Hierfür gibt es zwei Methoden:
- Berechnung nach Kalendertagen:
Der Monatslohn wird durch die Anzahl Kalendertage des betreffenden Monats geteilt. Es resultiert der Lohn pro Kalendertag;
- Berechnung nach Arbeitstagen (kommt grundsätzlich immer dann zur Anwendung, wenn keine besonderen Berechnungsvorschriften vorliegen):
Der Monatslohn wird durch die durchschnittliche Anzahl Arbeitstage pro Monat geteilt. Ein Jahr hat 52 Wochen und entsprechend 52 mal 5 Arbeitstage (ohne Feiertage), somit 260 Arbeitstage (261, wenn der 365. Tag dazugerechnet wird). Teilt man diese Zahl durch 12, erhält man die durchschnittliche Anzahl Arbeitstage pro Monat, nämlich 21.75 (bzw. 21.67, wenn man von 261 Tagen ausgeht). Der Tageslohn berechnet sich alsdann aus dem Mo-natslohn geteilt durch 21.75 (bzw. 21.67).
Im Gegensatz zu den Löhnen, werden Arbeitszeiten oftmals pro Woche festgelegt. Insofern stellt sich die Frage, wie der Monatslohn in den Stundenlohn umzurechnen ist. Hierfür geht man wiederum von 52 Wochen pro Jahr aus. Entsprechend hat ein durchschnittlicher Monat 4.333 Wochen (52/12). Die Monatsarbeitszeit ergibt sich alsdann als Wochenarbeitszeit mal 4.333 und der Stundenlohn entsprechend als Monatslohn geteilt durch die Monatsarbeitszeit.
Beispiel:
Ein AN verdient monatlich CHF 11‘500.00, wobei er im Rahmen einer 5-Tage-Woche 42 Stunden pro Woche arbeiten muss:
Tageslohn:
CHF 11‘500.00 / 21.75 = CHF 528.75
Stundenlohn:
42 x 4.333 = 182 (Arbeitsstunden pro Monat; gerundet)
CHF 11‘500.00 / 182 = CHF 63.20
2. Wie ist der Ferienanspruch bei unterjährigem Arbeitsverhältnis und bei Beendigung während des Dienstjahres (oder Kalenderjahres) zu berechnen?
Da der Ferienanspruch mit der Anstellungsdauer wächst, pro rata temporis nach folgender Empfehlung des SECO:
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Ferientage pro Monat (= 1/12 des Ferienguthabens in Arbeitstagen gerechnet) |
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Ferienwochen pro Dienstjahr |
6-Tage- |
5½-Tage- |
5-Tage- |
4½-Tage- |
4-Tage- |
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4 Wochen |
2.00 |
1.83 |
1.66 |
1.50 |
1.33 |
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5 Wochen |
2.50 |
2.29 |
2.08 |
1.87 |
1.66 |
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6 Wochen |
3.00 |
2.75 |
2.50 |
2.25 |
2.00 |
Sollten sich bei der Berechnung Bruchteile ergeben, so sind diese nach den allgemeinen Regeln auf halbe oder ganze Ferientage auf- oder abzurunden, zumal kürzere Ferien als halbe Tage nicht gewährt werden sollten.
3. Welche Ferienkürzungen sieht das Obligationenrecht vor?
- Verschuldete Verhinderung (Art. 329b Abs. 1 OR):
Sofern der AN während eines Dienstjahres mehr als einen Monat an der Arbeitsleistung verhindert war, so kann der AG den Ferienanspruch für jeden vollen Monat um einen Zwölftel kürzen. Entsprechend besteht grundsätzlich (vgl. aber die Ausführungen im Beispiel) eine Schonfrist von einem Monat.
Relevant ist nur ein schweres Verschulden, z.B. Arbeitsverhinderung durch Unfall infolge Fahrens in angetrunkenem Zustand;
- Schuldlose Verhinderung durch persönliche Gründe wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten, Ausübung eines öffentlichen Amtes oder Jugendurlaub (Art. 329b Abs. 2 OR):
In solchen Fällen ist die Ferienkürzung einseitig zwingend erst vom zweiten vollen Monat der Arbeitsverhinderung an vorzunehmen. Entsprechend besteht eine Schonfrist von einem Monat;
- Verhinderung wegen Schwangerschaft oder Bezug der Mutterschaftsentschädigung (Art. 329b Abs. 3 OR):
Keine Kürzung der Ferien darf nach der einseitig zwingenden Regelung erfolgen, wenn eine AN wegen Schwangerschaft bis zu zwei Monaten an der Arbeitsleistung verhindert ist (insofern gilt eine Schonfrist von zwei Monaten) oder weil sie die Mutterschaftsentschädigung gemäss EOG bezogen hat.
Beispiel:
Eine dreieinhalbmonatige Verhinderung führt zu einer Kürzung des Ferienanspruchs
- bei verschuldeter Verhinderung: 3/12;
- bei unverschuldeter Verhinderung: 2/12;
- bei schwangerschaftsbedingter Verhinderung: 1/12;
- bei Bezug der Mutterschaftsentschädigung: Keine Kürzung.
In den Fällen von Art. 329b Abs. 2 und 3 OR findet – im Unterschied zu Abs. 1 – nach herrschender Lehre keine Anrechnung der in die Schonfrist fallenden Monate für die Ferienkürzung statt.
4. Wie ist die Ferienkürzung zu berechnen?
Nach den Grundsätzen, wie sie in Frage 3 festgehalten sind.
Bei einer 5-Tage-Arbeitswoche beträgt das Kürzungsmass pro vollem Monat der Arbeitsverhinderung und
- vier Wochen Ferien: 1.66 Tage,
- fünf Wochen Ferien: 2.08 Tage sowie
- sechs Wochen Ferien: 2.50 Tage.
Beispiel:
Ein AN hat einen Ferienanspruch von 5 Wochen und arbeitet fünf Tage pro Woche. Im Dienstjahr war er 88 Tage zu 100 % arbeitsunfähig infolge Krankheit. Die Ferienkürzung beträgt:
88 (Arbeitsunfähigkeitstage) – 21.75 (Schonfristtage; ein Monat hat bei einer 5-Tage-Woche durchschnittlich 21.75 Arbeitstage) = 66.25 (Kürzungstage)
66.25 (Kürzungstage) / 21.75 (durchschnittliche Arbeitstage pro Monat) = 3.046 (Kürzungsmonate)
3 (volle Kürzungsmonate) x 2.08 (Kürzungstage pro vollem Monat) = 6.24 Kürzungstage
Der Ferienanspruch kann abgerundet um 6 Tage gekürzt werden.
5. Unter welchen Voraussetzungen muss der AN Überstundenarbeit leisten?
Nach Art. 321c Abs. 1 OR nur unter folgenden, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen: Überstundenarbeit
- muss notwendig sein,
- darf die (physische und psychische) Leistungsfähigkeit des AN nicht übersteigen und
- muss dem AN nach Treu und Glauben zugemutet werden können.
Darüber hinaus müssen die Schutzvorschriften des Arbeitsgesetzes hinsichtlich wöchentlicher Höchstarbeitszeit, Überzeitarbeit, freier Tage und Pausen sowie jene über Tages-, Abend-, Nacht- und Sonntagsarbeit beachtet werden
6. Wann und wie ist Überstundenarbeit abzugelten?
Abzugelten sind geleistete Überstunden,
- welche vom AG angeordnet wurden, und zwar unabhängig davon, ob sie notwendig waren oder nicht;
- gegen welche der AG trotz Kenntnis nicht einschreitet bzw. keinen Einspruch erhebt (sie sind angeordneten Überstunden gleichzusetzen und gelten als nachträglich genehmigt);
- welche nicht angeordnet wurden, sofern sie objektiv notwendig waren oder vom AN nach Treu und Glauben als notwendig betrachtet werden durften.
Überstundenarbeit wird abgegolten:
- Grundsätzlich durch Lohn, welcher nach dem Normallohn mit einem Zuschlag von mind. einem Viertel bemessen wird (Art. 321c Abs. 3 OR), wobei sich Fälligkeit und Verjährung nach den allgemeinen, für den Lohnanspruch geltenden Bestimmungen richten (Art. 323, 128 Ziff. 3 OR);
- Mit Einverständnis (auch stillschweigendem) des AN kann der AG die Überstundenarbeit innert eines angemessenen Zeitraums (i.d.R. innerhalb max. 14 Wochen) durch Freizeit von mind. gleicher Dauer ausgleichen (Art. 321c Abs. 2 OR). Versucht der AG eine Kompensation gegen den Willen des AN durchzusetzen, gerät er in Annahmeverzug (Art. 324 OR);
- Durch schriftliche Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag kann eine andere – auch eine für den AN ungünstigere – Lösung getroffen werden (Art. 321c Abs. 2 OR). Namentlich kann der Lohnzuschlag, aber auch die Vergütung von Überstundenarbeit als solche, ausgeschlossen werden, wobei die bloss mündliche Wegbedingung des Überstundenlohnes nicht wirksam ist. Grenze für einen Ausschluss der Überstundenvergütung ist die Überzeit. Wird die Überstundenarbeit durch Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit zur Überzeitarbeit, dann wird der Zuschlag, soweit Art. 13 ArG anwendbar ist, zwingend, zumal Art. 13 ArG abweichende Vereinbarungen nicht zulässt (Art. 342 Abs. 2 OR).
7. Kann einem erkrankten AN gekündigt werden?
Eine Kündigung erfolgt u.a. zur Unzeit, wenn sie ausgesprochen wird, während der AN ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen (Art. 336c Abs. 1 lit. b OR).Bei diesen Sperrfristen handelt es sich um Kalendertage. Entsprechend läuft eine Sperrfrist ab erstem Tag der Arbeitsunfähigkeit (BGE 133 III 517).
Gemäss Art. 336c Abs. 2 1. Halbsatz OR ist eine in die Sperrfrist fallende Kündigung nichtig und entfaltet daher keinerlei Rechtswirkung. Abzustellen ist auf den Zugang der Kündigung. Sofern am Kündigungswillen festgehalten wird, muss das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Sperrfrist nochmals gekündigt werden.
Ist die Kündigung vor Beginn einer Sperrfrist zugegangen, so ist sie wirksam. Falls die Kündigungsfrist bis zum Beginn der Sperrfrist hingegen noch nicht abgelaufen ist, so wird ihr Lauf gemäss Art. 336c Abs. 2 2. Halbsatz OR unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt. Bei Verhinderungen infolge Krankheit oder Unfall erfolgt die Unterbrechung und Verlängerung nur hinsichtlich der effektiven Krankheits- bzw. Unfalltage. Eine gesundheitliche Beeinträchtigung von kürzerer Dauer verlängert die Kündigungsfrist entsprechend nicht um 30, 90 oder 180 Tage. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, was zu gelten hat, wenn durch die Unterbrechung bewirkt wird, dass die Kündigungsfrist zu einem anderen als dem gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungstermin ausläuft? Gemäss Art. 336c Abs. 3 OR wird die Kündigungsfrist auf den nächstfolgenden Endtermin (insbesondere Ende eines Monats oder eine Arbeitswoche) verlängert.
Beispiel:
Ein sich im ersten Dienstjahr befindender AN erhält am 27. September auf den 31. Oktober die Kündigung. Er ist vom 10. Oktober bis am 15. Oktober krank. Die Kündigungsfrist beginnt am 01. Oktober zu laufen und läuft bis zur Erkrankung neun Tage. Die restlichen 22 Tage (der 31 Oktobertage) laufen vom 16. Oktober bis am 06. November. Da das Ende der erstreckten Kündigungsfrist nicht auf das Monatsende fällt, verlängert sie sich bis zum 30. November.
Zu beachten ist, dass auch Kurzabsenzen zu einer Unterbrechung und Verlängerung der Sperrfrist führen, mit der Folge, dass die Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 3 OR um nahezu einen Monat verlängert wird, wenn als Endtermin das Monatsende gilt. Vorbehalten bleibt das Rechtsmissbrauchsverbot.
Das Verlängerungsproblem lässt sich dadurch lösen, dass im Arbeitsvertag die Kündigungsmöglichkeit «auf jeden beliebigen Zeitpunkt» und nicht auf einen festen Termin (Monatsende) vorgesehen wird. Ein bestimmter Kündigungstermin ist nämlich nicht zwingend vorgeschrieben.
Der Kündigungsschutz greift auch bei geringfügigen Erkrankungen. Er kommt nur dann nicht zur Anwendung, wenn die Beeinträchtigung sich als so unbedeutend erweist, dass sie der Stellensuche bzw. dem Antritt einer neuen Stelle in keiner Weise entgegensteht (BGE 128 III 212).
Der Kündigungsschutz greift ferner auch dann, wenn der AN
- trotz Krankschreibung arbeiten geht,
- seine Arbeitsunfähigkeit dem AG treuepflichtwidrig nicht mitteilt oder
- sich seines Krankheitszustands noch gar nicht bewusst ist.
Massgebend ist demzufolge grundsätzlich weder die Kenntnis der Krankheit noch deren Schweregrad oder der Umstand, dass effektiv keine Arbeit geleistet wird, sondern ob die Krankheit den Antritt einer neuen Stelle unwahrscheinlich werden lässt.
8. Welcher gesetzliche Kündigungstermin ist vorgesehen?
Gemäss Art. 335c Abs. 1 OR ist der Zeitpunkt, auf welchen hin gekündigt werden kann, das Ende eines Monats.
Die Lage der jeweiligen Kündigungsfrist ergibt sich sodann durch Rückrechnung vom Kündigungstermin. Die Kündigungsfrist beginnt insofern nicht mit dem Zugang der Kündigung, sondern erst am folgenden Monatsanfang zu laufen (BGE 134 III 354). Fällt der Kündigungstermin auf einen Sonn- oder Feiertag, so verschiebt er sich nicht auf den nächstfolgenden Werktag.
Beispiele:
- Bei einer Kündigung am 6. März mit einer zweimonatigen Kündigungsfrist auf den 30. Juni, läuft die Kündigungsfrist vom 1. Mai bis am 30. Juni. Die Kündigung müsste spätestens am 30. April zugehen.
- Bei einer Kündigung am 12. Oktober mit einer einmonatigen Kündigungsfrist auf den 30. November läuft die Kündigungsfrist vom 1. November bis am 30. November. Die Kündigung müsste in diesem Beispiel spätestens am 31. Oktober zugehen;
Bedeutsam ist das Rückrechnungsprinzip namentlich dann, wenn der Lauf der Kündigungsfrist durch eine Sperrfrist i.S.v. Art. 336c OR (z.B. Krankheit) unterbrochen wird.
9. Ist der gesetzliche Kündigungstermin vertraglich abänderbar?
Ja, es kann z.B. eine Kündigung auf einen beliebigen Termin vereinbart werden. Damit kann vermieden werden, dass eine Kurzerkrankung während der Kündigungsfrist zu einer Verlängerung der Kündigungsfrist bis zum nächsten Monatsende führt (vgl. Art. 336c Abs. 3 OR).
Umstritten ist hingegen, ob dies formlos möglich ist oder ebenfalls der Schriftform bedarf. Insofern empfiehlt sich die Einhaltung der Schriftform.
10. Welche Verfahrensvorschriften sind bei der Geltendmachung einer Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung i.S.v. Art. 336a OR einzuhalten?
Gemäss dem beidseitig zwingenden Art. 336b OR muss der Gekündigte
- bis zum Ende der Kündigungsfrist (Eintritt des Kündigungstermins) schriftlich Einsprache erheben und
- sofern keine Einigung über die Fortsetzung erfolgt, innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Klage anhängig machen.
Die Einsprachefrist ist dabei gewahrt, wenn die Einsprache am letzten Tag des Arbeitsverhältnisses der Gegenpartei zugeht – der Poststempel ist folglich nicht massgebend (Empfangsprinzip).
Die Einsprachefrist gilt auch während der Probezeit. Wird die gesetzliche Kündigungs- und damit auch Einsprachefrist von sieben Tagen i.S.v. Art. 335b Abs. 2 OR verkürzt oder gar wegbedungen (entfristete Kündigung), so ist hingegen jeweils einzelfallweise zu prüfen, ob die Einsprache während der verkürzten Frist möglich und zumutbar ist. Das Bundesgericht lehnt es ab, diesfalls generell von einer siebentägigen Einsprachefrist auszugehen (BGE 136 III 96; in casu wurden Möglichkeit und Zumutbarkeit bei eine Einsprachefrist von drei Tagen bejaht).
An die Formulierung der Einsprache werden keine hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, wenn die betroffene Partei gegenüber dem Kündigenden schriftlich zum Ausdruck bringt, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein (BGE 123 III 246). Die Einsprache muss weder begründet werden noch einen bestimmten Missbrauchsgrund nennen.
Gemäss herrschender Lehre genügt die Klageerhebung innerhalb der Kündigungsfrist (Einreichung des Schlichtungsgesuchs: Art. 62 ZPO) dem Erfordernis der Einsprache – es braucht diesfalls keine zusätzliche vorgängige Einsprache. Dies gilt aber nicht auch für eine Betreibung.
Erfolgt die Einsprache oder Klage nicht frist- und/oder formgerecht, so ist der Entschädigungsanspruch verwirkt. Dass Rechtssuchende, welche über die speziellen und strengen Verfahrensvorschriften nicht orientiert sind, zu Opfern derselben werden können, nahm der Gesetzgeber im Interesse der Rechtssicherheit in Kauf.